台灣的未來：從硬體轉到軟體，從專利轉到著作權 (一)

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科技產業資訊室 (iKnow) - 陳歆發表於 2016年7月22日

圖、台灣的未來：從硬體轉到軟體，從專利轉到著作權 (系列1)

前言

臺灣的電子製造業，個人電腦、半導體、液晶面板、太陽能電池、發光二極管等產業具有相當高的全球市場占有率的輝煌成就，足可印證臺灣硬體產業的實力。然面臨中國大陸的競爭，臺灣以往的低成本製造優勢業已消失，產業被迫必需另找藍海出路，避開削價競爭的紅海。近幾年適逢網路電子商業和行動裝置應用程式軟體產業崛起，給國内科技人士進入一個嶄新企業領域的機會。

的確，臺灣的科技產品製造業向來就是承接全新的電子產品發明，以優質的量產能力而能與先進國家合作，而在全球佔一席之地。但是，以往的硬體製造，如今就要改成軟體設計，而新企業的思考要從硬體的理工邏輯，改換成軟體的技藝創新，即「製造」要蛻變成「創造」。然兩者均以智慧爲核心的產業，則必然會有智慧財產權的成分。

不同的科技產品則會帶來不同的法律問題，歷經諸多美國專利訴訟案的洗禮，臺灣高科技產業好不容易學會如何能較妥適地處理專利權問題，但現在就要轉成著作權的問題。雖然軟體也會牽涉專利權，但依據美國最高法院於2014年Alice v. CLS Bank之判決，使得軟體相關的專利申請案會遭遇到更爲嚴謹的審查，而軟體專利即使獲准，被限縮微小的權利範圍、專利被撤銷之風險、再加上訴訟敗訴後原告需支付被告律師費用的機率提升，諸多因素綜合起來，使得在美國法院主張軟體專利的行動，往往被認爲是得不償失的輕舉妄動。

許多美國的科技大厰也曾從硬體製造轉軟體創造，而美國的軟體廠商早已習慣同時運用專利權和著作權，來享有法院的有力保護。切要記住，著作權的保護與專利權保護有一個重大的差別，即不同於專利侵害，「獨立開發」是著作權侵害指控的「完美辯護」。故此，台灣網路和軟體開發公司可利用「著作權潔淨室程序」來從頭獨立開發撰寫程式，而產品需要部分運用他人軟體的廠商可善用軟體授權合約來降低著作權侵害的風險。[註1]

軟體著作權的來龍去脈

美國國會和司法曾聯手保護美國自豪為領先全球的電腦軟體產業。尤其美國國會的「特定研究委員會」的公聽會是給予產業提出意見和訴求的機會，而委員會的官方報告經常稍後會成為法庭判決的基礎。

譬如，美國眾議院早在個人電腦產業崛起之前，於1974年就組成的「具著作權的著作之新技術應用委員會」（Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works）。CONTU是反映美國政府擬協助IBM公司維持大型電腦主機的高市場佔有率，即要協助IBM對抗日本富士通公司的大型電腦主機產品於七十年代的積極成長，除以專利保護電腦硬體之外，政府也要保護美國公司研發的電腦軟體。故委員會的官方報告中就建議所有「機器可讀取」（machine-readable）之電腦程式，包括其中的原始碼和目的碼，一律應該屬於著作權法的保護範圍。[註2] [註3]

接著，在電腦軟體相關的著作權訴訟判決中，法庭就會遵照原告著作權侵害指控的代表律師所引述的CONTU報告，如此能先確立電腦程式的著作權適格，然後就對狀況事實依照CONTU的建議按部就班而作出侵害著作權的判決。

法學界曾批評過CONTU報告中的建議，譬如全為實用性的電腦密碼之著作權適格，是與著作權的傳統文藝法理相違。即委員會之建議是將著作權過度延伸到應該是專利權保護的實用性裝置領域，即單是軟體的文字形式不應該足以賦予著作權。

儘管學者的質疑，法院稍後的相關判決就是將委員會的建議「合法化」。美國如此明顯的「官商勾結」是經由若干「利益團體」對國會委員的遊説，而所組成的特別委員會就可順遂利益團體的意見，然後由法庭和上訴法院，藉由原告代表律師的引述，得依據官方的建議而作出相應的判決，美國政府如此就可促進美國境內軟體工業的蓬勃發展。

就政治而言，官商合作原則上也是促進國家的工業利益，但就法律而言，以CONTU為例，美國眾議院委員會的建議並沒有經過議會辯論和投票決議，即CONTU僅是一件官方報告，而並非經過國會嚴謹立法程序所通過的正式法律。

九十年代初，日本和台灣的電子廠商已經在全球電子消費品市場佔有相當高的市佔率，美國政府眼看台灣個人電腦產業的快速崛起，深怕美國蘋果和IBM公司所發明的個人電腦產業會面臨到和消費電子產品同樣的宿命，因此美國政府當務之急是避免個人電腦重蹈消費電子產品之覆轍。所以，藉由國會的CONTU報告，一連串的判例就讓電腦程式的著作權保護成爲法律事實，再加上稍後的電子硬體專利保護，美國司法就可依據智慧財產權，有力執行美國政府的電腦工業政策。

然而，因為日本電子大廠通常會在推出新產品之前，先取得相關授權，美國的新工業政策對日本大厰並沒多大的影響，但對於當時智慧財產權觀念薄弱的台灣廠商而言，美國上述依據智慧財產權為基礎的工業政策就造成較高的殺傷力，即不但能禁止物美價廉的「侵權產品」入美國市場，亦能以索取高額權利金增加台灣廠商的製造成本，如此亦能增強美國個人電腦製造廠商的相對競爭力。

經由幾件高姿態的侵害指控，如蘋果和IBM控告宏碁電腦著作權侵害為例，雖然一開始就旗開得勝，但美國政府還是嫌司法的進度過慢，或儘管美國的工業政策如何，法庭有時竟會做出不侵害的判決，或者原告嫌賠償金額太少，或懲罰不夠嚴謹（譬如，法庭經常不會接受原告之先決禁售令要求），所以美國商業部，基於其管轄的國際貿易，就決定親自出馬直接執行美國的新工業政策。
商業部動作的法律基礎，也是七十年代全球經濟蕭條所致的「1974年美國貿易法案」（United States Trade Act of 1974），其中之第301條款，[註4]

美國總統得採取任何措施來消除他國政府之違背國際貿易協定，
禁止或連累美國商業之無緣由、不合理、或歧視的行為

整整十五年之後，又逢全球經濟低迷，美國國會於1989年增訂的所謂「廣義外貿暨競爭法案」（Omnibus Foreign Trade and Competitiveness Act），而其中的第1302條款是有所新的指示，即自1989年起，直接代表美國總統的「美國貿易代表署」（Office of the United States Trade Representative），應該依據「1974年的貿易法案之301條款」，每年發佈一份「特別301報告」（Super 301 Report），既提供說明，美國貿易代表署的新貿易策略云云，且要特別指定「最有可能傷及美國出口產業的他國政策或行爲」。

其實，相信擬定特別301的目標原是消除他國（尤其日本）的「結構性貿易障礙」，而振興美國的出口產業，但縱使與日本多次的談判回合，或許是日本的電子產品和中小型汽車對美國消費者太具吸引力，美國貿易代表總是鎩羽而歸。

台灣卻沒有日本的好命。美國貿易代表署，經多年飽受日本經濟產業省談判失敗之後，眼看個人電腦產業的崛起，趕緊就轉戰台灣。手握著智慧財產權的法律棍子，於1992年起，美國貿易代表署就指控台灣的著作權、專利、營業秘密、商標、及積體電路佈局等智慧財產權法律都不夠嚴謹，而其保護的「怠慢」就是「連累」美國的商業利益。

臺灣就此被指定為「最有可能傷及美國出口產業的他國」。故依據特別301條款，就列名台灣為「優先觀察名單」（Priority Watch List）的「智權嫌犯」。國内產業之後稱之為「黑名單」（blacklist），也等於是給台灣個人電腦廠商戴上智慧財產權的緊箍咒。[註5]

筆者在任職宏碁電腦時，也曾代表台灣電腦產業於1993年赴美參與特別301相關的會議。回憶當時，筆者不免嘆氣，何稱「談判」，簡直只是各代表團去華府聽命；若臺灣想從黑名單除名，就要「修正」臺灣所有的智慧財產權法律，嚴格管理出口廠商；並於1994年起，台灣要執行產品出口前檢驗，即所有從台灣出口的電子產品必須經由台灣外貿局確認為「乾淨」，亦即沒有任何智慧財產權相關的法律問題，才能通關出口。

任何有法律常識的人就不免聯想，產品是否構成侵權應該是在進口目的國進行檢驗，而非事先在原出口國執行；即產品檢查應該是進口國家的責任，而美國貿易代表署卻是將責任轉給出口國的政府。則無論在哪裡，進口或者出口的檢驗都是困難重重，即侵害著作權或專利權的認定，不同於仿冒品，單從外表觀看難以認定侵權與否，尤其複雜的電子產品是由許多零組件組成，其侵權檢查不一而足，何況是權利人有責指控侵權，而非生產廠商要事先自首！亦即，使用海關檢查走私或仿冒品的方式來先認定著作權或專利侵害是不可能執行的任務！

法理而言，美國政府如此要求，即由出口海關人員執行當場臨時的侵權判決，則以肉眼斷定著作權或專利權侵害，絕對是違反「法定程序」（due process）的基本權利。侵權的判斷本來是需要法庭的正式對質，所需時間往往須數年才定讞，何能出口時臨場且瞬間判斷？

更易於招怨的是，美國慣於譴責他國所設的結構性貿易障礙，居然能藉由美名的智慧財產權保護，而以美國政府機關（商業部的貿易代表署）對台灣設立一巨大的不當競爭貿易障礙！
面對不可能的任務，台灣經濟部就以切結書的模式應付，即各出口電子產品廠商必須簽署類似「確保沒有侵害任何第三人的智慧財產權，包括著作權、專利、營業秘密、商標、及積體電路佈局等智慧財產權」的切結書。如此，為獲得智權侵害的免疫證書，每一家出口廠商原則上需要取得所有相關著作權及專利授權才能出口！

結果，切結書中的宣言只好以「據所知」的修飾詞處理，而如此還是需要承擔極重的責任；亦即，美國商業部的目的，想藉由特別301的規範，迫使台灣各出口電子廠商要先證明他們至少取得美國大廠，如IBM和微軟的智慧財產權授權，如此才能拖過出口的第一關，如此讓台灣廠商的成本增加，競爭力減弱。

至於其他廠商的授權，因為完整且徹底的檢驗既是不可行，結果是台灣任何出口電子產品得成為美國商業部建議海關扣留的目標；亦即，美國電子公司就可選擇性地指控台灣競爭對手的產品，因為沒有取得某公司的授權，成為美國或台灣海關扣留的目標，則是美國型態不當競爭的貿易障礙。

更且，所謂的「選擇性」調查也另有作用，即與台灣代工廠訂購成品或半成品的美國品牌廠商，也可頒發一份「通行證」給所選擇的代工廠，如此讓其供應廠商順利過兩關而順利的將貨物銷售到美國；但台灣自創品牌廠商，若沒有該通行證，就必需經過出口前檢驗才能過第一關，且在第二關的美國海關進口通關時，還需面臨被指控是侵權廠商而貨品被沒收的風險。(4208字；圖1)

本系列下一篇文章的題目是智慧財權法的國際化。

[註1]：「完封辯護」是complete defense的意思，「著作權潔淨室程序」是Copyright Clean Room Procedures），軟體授權合約是Software License；本著作權文章系列往後會有相關説明。

[註2]：唯一例外是聯邦伊利諾地區法庭1980年Data Cash vs. J.S.&.A. Group，判決電腦程式並非著作權所保護的標的物；本文章系列往後會有相關説明。

[註3]: 譬如，Samuelson, P., “CONTU Revisited, the case against copyright protection for computer programs in machine-readable form”, Duke Law Journal, 663 (1984).

[註4]: “Authorizes the President to take all appropriate action, including retaliation, to obtain the removal of any act, policy, or practice of a foreign government that violates an international trade agreement, or is unjustified, unreasonable, or discriminatory, and that restricts or burdens U.S. commerce.” 19 U.S.C. 2411, Section 301.

[註5]: 優先觀察名單也曾表列義大利、阿根廷、以色列、日本、阿拉伯聯合國、菲律賓等五十多國家，但是由於當時個人電腦產業的快速發展，特別301對台灣的影響最大，譬如宏碁電腦已經是總收入十億美元的大公司，銷售量有一半以上是輸入美國市場。

本文作者：陳歆博士 (Dr. Robert H. Chen)
密歇根大學空間物理學博士、史丹佛大學雷達天文學後博士、加州大學柏克萊法學院法學博士，美國加州執業律師、美國專利暨商標局註冊律師、曾任職美國律師事務所，在臺灣曾任職宏碁電腦、國際通商法律事務所、台積電、奇美電子、日月光，以及國立臺灣、清華、和交通大學的兼任教授。現在是財團法人資策會和工研院的專案顧問。

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