圖、台灣的未來：從硬體轉到軟體，從專利轉到著作權 (七)
圖片來源：Flickr，@i.gunawan
構想與表達的合一論
經由以上的解説，「構想」與「表達」的法律分野有極大的辯論空間，則似乎需要一些判斷的指南。第一個大問題則是構想和其表達方式根本無法分歧的可能，即「構想」就是「表達」。
創新的「構想與表達分歧」權威案例是與電腦技術有關。早期的大型電腦是使用所謂的「電腦打卡」（computer punch cards）來輸入電腦程式，即程式撰寫是要先在一台「打卡機」將程式的指令打成打卡上的小孔洞，每一洞是代表一個位元（bit），每一行的孔洞排列分佈是構成一個位元組（byte），而孔洞分佈是一個電腦指令。整個一堆的數百張電腦打卡組就是構成一個電腦程式。這一堆打卡組接著是輸入接連電腦的一台打卡讀取器（card reader），而程式如此可以在電腦運作。讀取器最早的設計是利用能穿通打卡上的洞口之一筆毛刷，即毛刷若能傳洞，它就能觸及置放在下方的滾筒，而因為能接觸就會通電，而打卡就被電腦讀取。如此看似極原始的機械性處理，爾後就是改用光電感應器來偵查各行的孔洞分佈。
圖一、computer punch cards
美國Synercom公司所設計的特製工程師專用電腦打卡，被University Computing公司，在未取得Synercom的允許之下，藉由其特別設計的讀取器，即能讀取Synercom的特製專用電腦打卡。Synercom則控告University Computing著作權侵害，而地方法庭依據電腦打卡的物件與其表達方式無法區別，即其構想和表達方式為「合一」性，故判決電腦打卡本身無著作權適格，因而著作權侵害的指控不成立。
請讀者想一想，那張電腦打卡物件本身與其表達方式要如何分歧？電腦打卡的物件以及其涵蓋的構想和其表達方式既無法分歧，則代表二者合而為一，即著作權法理稱之為「合一論」（merger doctrine）。因爲無法分辨，電腦打卡本身以及其涵蓋的設計就不得視爲一種「表達」，故無著作權保護的適格。
構想的表達是受著作權保護，我們將來會發現此「表達」的詮釋是著作權法理演變的主題，即權利的縮小或其延伸是基於「表達」的意義和含量，而問題的解決會牽涉若干現代科技的「著作」，和傳統著作的新傳輸和散佈技術，是否應該在著作權保護的範疇。
著作權的主要法理問題，即一個構想所涵蓋的無形知識和智慧的分量是否能以傳統的「資產」看待和處理，不免會牽涉個人行爲和社會的新典範，以及新科技產品和傳統產業的直接衝突。
中華民國著作權法對「表達」的定義（第10-1條款）是：
依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現
此法是以除外的方式定義「表達」，而是在排除專利所保護的「構想」及具實用性的「程序、製程、系統、操作方法」，和根本不受任何智權保護的思想、原理、和發現」。我們會發現，此定義將來會遭遇新案例的嚴苛挑戰。
在研究著作權相關的案例，我們仍然要採取一般的法律處理，即狀況事實的傳統法律分析之外，著作權案例尤其要考慮公共政策、經濟效益、和國家的工業政策。
（試題）
在上課老師講的課程若被錄影，老師應該持有其講課的著作權無疑，但是同學所記下的課程筆記，第一、有沒有著作權？第二，若有，是誰的著作權呢？
第一個問題比較容易分析，筆記是記載老師的原創，學生的筆記是記載老師的課程表達，媒體物就是筆記本，著作權的要件齊全，筆記無疑是具有著作權適格！但是，第二個問題就不簡單，筆記本裡所記載的課程筆記，究竟是誰的著作權呢？是老師的，或是記筆記的學生呢？。
著作權的第三要件—著作必須定在一個實質的媒體物
取得著作權的基本條件是相關著作必需以，
原創之表達定在一個實質的媒體物
An original work of expression fixed in a tangible medium
除以上所述的文學著作之外，譬如音樂，只要不是抄襲他人的作品，就是符合著作權的原創要件，而作曲人以紙本（或電腦記憶體），所記載的音符是他歌曲的表達（expression）。但歌曲原本的音符之外，歌曲的「編曲」（musical arrangement）和其表演（performance），因爲是編曲人和表演人各自的表達，若並非抄襲他人，且是符合獲得著作權的前兩個要件。
説到作曲人的音符紙本，也就是牽涉獲得著作權的第三要件，即「定在一個實質的媒體物」。歌曲若僅是隱藏在作曲人的腦袋，沒有人能欣賞他的作品，遑論有人來編曲或表演。當然可由口頭上的傳達，但使用實質的媒體物來傳輸文化作品好像就是原始和文明人一個重要的區隔。
著作權的第三要件，「定在一個實質的媒體物」，聽起來不免是一番艱澀的法律用語，其中的道理卻很簡單。除音樂的歌譜之外，更爲明顯的兩個例子是，梵谷的《花瓶與十二向日葵》和徐悲鴻的《奔馬圖》，兩位偉大的畫家在腦海裡已經形成擬表達的影像，但當時若沒有彩油及帆布，和墨水及宣紙，他們心想的影像就無法成為人文歷史兩副重要的文化資產。[註一]
圖二、著作權的第三要件—著作必須定在一個實質的媒體物
原創作品的表達只要完成，且定在一個實質的媒體物，就有著作權的適格，著作權之賦予，不以作品的內含藝術或文化價值為由，即任何作品，只要符合著作權的三個要件就會受著作權的保護。
著作權法為什麼不視作品的藝術或文化價值為獲得權利的要件呢？舉例而說，施特勞斯如今廣受歡迎的華爾兹作曲，當時以巴哈和貝多芬的交響曲為典範，被保守的古典音樂評論家批評為毫無音樂價值的垃圾。這就證明了，文化的品味會隨著時間而改變，即昏迷於當時文化處境的人可以評論，但是他們不得裁決若干作品是否有文化價值，法律亦然，必須避免做任何相關「價值」的裁決。
現代的著作權法是印證這個道理，即法律不應該含有過去台灣著作權法曾經用的，「為保護著作人的有價值著作…」或「調和社會公共利益且促進國家文化發展…」等類似的法規用語。亦即，如此的字眼，縱使出於促進文化的善意，是將法律權利之賦予成爲政府和司法的武斷判斷，即著作權的獲得是取決於某政府官員或法官對「價值」的個人意見，或官方的政治宣傳，或最糟糕的可能，造成收賄官員的無窮發財機會。
為避免個人的愛好、成見、或政治理念，成爲判斷著作權適格的因素，獲得著作權的程序必須客觀且容易執行；而實務上，最容易執行的是著作權之賦予是完全無關著作的價值考量，著作只要完成，著作權就成立。社會民衆則會願意利用法律程序來取得應得的權利，即程序不應該是取得權利的障礙，而法律則可對社會的文化發展有貢獻，且糾紛會在文明的法庭解決，而非由個人手段執行。
電子時代的實質媒體物
然而以現代儲存和傳輸的技術言之，「定在一個實質的媒體物」，是否過期思考邏輯的產物呢？著作權早期，只有紙本和帆布的媒體物，之後就有照相機、唱片、錄音帶、錄影帶，和越來越普遍使用的各種數位存取裝置，一直到現今雲端（cloud）和大資料（big data）的巨大伺服器群儲存。
這些實質的媒體物，與早期的媒體物的性質完全不一樣，除容量的千萬億倍增強之外，不同於帆布及宣紙，眼看儲存的裝置本身，也無法辨識其中所儲存的表達。即運用硬碟中的磁性、隨身記憶體中的電子，或網路的空中傳訊和巨大伺服器的儲存必須搭配電腦的處理器和一台顯示器或印表機，才能展現著作人的表達，而供社會大眾欣賞。
但目前的著作權案例，已經確認電腦程式的目的碼（object code）、電腦本身的操作系統（operating systems），甚至應用程式介面（application program interface）和資料庫（databases）本身均具著作權適格，儘管人類無法以肉眼在裝置上看得見其中著作的表達。[註二]
依此邏輯，我們腦筋裡的表達意識，也應該具有著作權適格。即腦袋中的神經所組成的著作，加上化學的訊號傳送到手指和所控制在紙本或布上的運作，整合就構成著作的表達。譬如一幅畫的表達意識，在腦海裡也應該可視為一個如記憶體中的數位影像，而如此，人（甚至於動物）的腦筋，如同電腦記憶體一樣，也是一個實質的媒體物，而與沒有搭配顯示器一般，該幅畫就應該有著作權。
結論不免是腦筋也可構成著作權的實質媒體物，而腦海中的「智性影像」（mental image）應該可以獲得著作權，這又是電腦擾亂著作權法的另一範例。在近代著作權的歷史，我們往後就會看到電腦技術會是著作權法演變的催化劑。(3186字；圖2)
陳歆 Robert H. Chen
筆者是密歇根大學空間物理學博士、史丹佛大學電機系後博士、加州大學柏克萊法學院法學博士，美國加州執業律師、美國專利暨商標局註冊律師、曾任職美國律師事務所，在台灣曾任職宏碁電腦、國際通商法律事務所、台積電、奇美電子、日月光，以及國立台灣、清華、和交通大學的兼任教授。現在是財團法人資策會和工研院的專案顧問。筆者的著作包括Einstein’s Relativity, the Special and General Theories, McGraw-Hill (2016)、Liquid Crystal Displays, Fundamental Physics & Technology, Wiley (2011)、Made in Taiwan, the Story of Acer Computers, McGraw-Hill International (1997)、《英美契約法》元照出版公司2015年、《美國專利訴訟關鍵案例解讀》元照出版公司2012年、《晶理法，液晶、理工、法律》元照出版公司2010年，以及數件相關物理的學術文獻和智慧財產權文章。
[註一]：影像分別取材於commons.wikimedia.org和筆者自己的圖畫，亦可取材於台灣歷史博物館網站。
[註二]：著作權註冊只要部分象徵性的程式題列就可獲得正式的著作權登記，但如此的「作品」似乎是缺乏「完整性」。電腦程式的著作權議題在第七章討論。
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