圖、智權風險管理 --- 認識風險並善用風險(五)
一、 前言
二、 認識智權風險
三、 應對智權風險的作為
四、 智權風險含藏契機
五、 結語
(續)
液晶顯示器的技術演進，發明起源於歐洲，歷經美國的研究開發，日本的創新改良，以及韓國、台灣、及大陸的量產普級化，促成液晶產業的蓬勃發展。早在十餘年前，筆者在職奇美時，在法務長陳歆博士的引領下，為了強化公司的專利技術，洞察趨勢，見機不可失，陸續從美國的國防大廠及大學研究機構當中，購買了近百餘件有關液晶顯示器的專利技術，總買價金額不超過一百萬美元，但這些專利，對於日後抗衡美日韓等廠商的專利訴訟及專利授權談判，發揮了顯著的效用，其中甚至還引用美國專利案(例如USP 5, 619, 352)，以作為專利侵害訴訟的反告(Countersuit)。
購買他人專利，不僅是自用或投資的考量，也不僅是作為告人或反告人的思惟模式，如前記述，尚須分析深意，若不購買該專利，一旦落入競爭對手或專利蟑螂的手中，其可能帶來的禍害及風險；又，購買專利的行為，事涉敏感且具風險，因為在交易過程中，篩選分析專利技術，不自主可能洩漏了專利暨產品相關的情報，此皆可能帶來專利買賣不成的不良後果。所以，購買專利的方式，不妨考慮，以購買一整批專利的方式進行，以避免賣者輕易知悉其特定專利對真實性產品的關連性，為此甚至必須透過專利仲介，以匿名方式代購交易；舉例而言，美商漢威公司(Honeywell)有意出售其部份專利，奇美有興趣其中之一件液晶顯示器專利，所以透過仲介出面斡旋，當價格及條件談定了，正準備簽約時，漢威公司突然反悔，提議以其他數件專利作交換該件專利，奇美當然不肯接受，不久漢威公司即以該件專利，控告國內外諸主要液晶顯示器的廠商，據悉被告紛紛接受授權，但唯獨奇美(CMO)，不僅未被告，且始終未付出任何授權金，箇中奧妙，友達(AUO)等諸被告廠家，迄今不解其趣。
任何個人及廠商，誰都不願意被冠上仿冒智權的名號，但從開發中國家，邁向已開發國家的過程中，似難以杜絕不抄襲的現象；審查歷史，美國抄襲英國，日本抄襲美國，且都一度背負「仿冒」的惡名，台灣、韓國、及大陸，也都有過類似的封號，且都一致為洗刷污名，導正形象而努力。惟須留意，今某些韓國大廠商，不但常被告專利侵權，而且也常挑起國際性的智權訴訟，其亦積極購買他人的專利、甚至聯合專利權人，針對台灣廠商，在美國大打專利官司，不甚厚道。尤有進者，在商業競爭下，韓商三星不惜玩弄反托拉斯(Antitrust)的污點證人(Tainted Witness)，一度讓相同競爭產業的台商，陷入經營的困境；台商為避免觸犯反托拉斯的法律風險，前車之鑑，當學到教訓，就反托拉斯與智權相關的議題，例如不宜禁止他人質疑相關專利權的有效性，與第三人在智權協議中，不宜約定包含獨占性條款，亦不宜隨意附隨添加必須購買其他產品或其他服務等條款。
公司高階經理人，對於法院有關智權的判決，切記不要任意批評，以免被認定為輕蔑或不尊重法院的裁定，因此舉可能會讓公司遭受法院的罰款處分，且讓公司留下不名譽的記錄。舉例，群創公司前總經理段行建先生，在某次記者會的問答中，對於美國法院及陪審團的裁定，曾公開表示：「高科技產業談到侵權有點太嚴重」，英文中國郵報並將段先生的說法，譯成 "The issue of patent infringement is being taken too seriously sometimes. … "，結果惹毛了美國法官John Ward，導致加倍了原定的賠償金額，權利金的百分比被提高了一倍。此事告誡吾人，法院對於智權的判決，非專業且即便是專業者，皆不宜公開任意批評，記者們，對於受訪者的發言，也當謹慎忠實翻譯。
台灣的個人電腦資訊產業，迄今仍然是台灣主流的產業之一，台灣921地震時，英特爾總裁葛洛夫(Andrew S. Grove)曾表示，如果台灣電腦不生產，全球85%資訊產業將癱瘓！但是，台灣個人電腦產業的發展，就智權的角度觀察，算是在通過一關又一關嚴厲侵權的考驗下成長。
就以IBM個人電腦產品而言，IBM為了避免該項產品的市場遭受剝奪，刻意將個人電腦操作作業系統中的部份程式指令，亦即所謂的基本輸入即輸出系統(Basic Input/ Output System, BIOS)，直接燒錄在電腦主機板的唯讀記憶體(Read Only Memory, ROM)的晶片當中，業界稱之為ROM BIOS，IBM並完成將該BIOS指令公開，使之受到著作權法的保護，但實際上，IBM並不單獨販售該含有基本輸入即輸出系統的唯讀記憶體晶片。由於發展IBM個人相容性的電腦，都必須使用ROM BIOS，所以各廠家只好自行研發、委託研發、或購買他人所研發的ROM BIOS，以規避IBM BIOS的著作權侵權，為此相關廠商只好根據反向工程(Reverse Engineering)的法理，發展功能相同、但不抄襲IBM BIOS的BIOS。
1982年，有兩家公司，分別是康柏(Compaq)及鳳凰(Phoenix Technologies)，首先開發出相容性的ROM BIOS；據悉，宏碁創辦人施振榮先生，即在參觀當年度美國拉斯維加的秋季電腦大展中，發覺會場如此熱烈在討論康柏所推出全世界第一台IBM個人相容性的電腦，返回台灣後，立即著手開始研發相關產品，並於1983年底，在工研院的研發協助下，正式跨入IBM相容電腦的行列，正式推出IBM PC的相容性電腦；此後，IBM壟斷個人電腦事業的地位，於焉改觀。
但IBM獨占的企圖猶在，一直積極在主張其個人電腦技術的專利權，同時也於1984年，對Corona、Eagle、以及包含宏碁在內的一些台灣廠商，主張侵犯其BIOS的著作權，結果導致宏碁輸往美國西雅圖的個人電腦，遭受當地海關的扣押，原因係電子所在開發相關電腦時，曾經參考了IBM的BIOS；1987年，IBM見大勢所趨，更積極在美、日、韓、及台灣等全球各地，追索並授權其個人電腦技術的專利權利金，但IBM始終不輕易開放授權其BIOS的著作權。
果不期然，1989年，宏碁剛結束與IBM達成專利授權談判不久，IBM緊接著通知宏碁，表示宏碁的X86個人電腦的BIOS，涉嫌侵犯IBM的著作權，宏碁當時係使用從Award公司買來的BIOS，所以並未特別在意，但經指派曾任職於IBM的前宏碁總經理童虎先生，赴日本與IBM瞭解案情，發覺事態嚴重，回國後據悉，總經理童虎先生雙手一攤，感嘆台灣廠商奮鬥發展個人電腦產業的艱辛，也讓宏碁再次深刻學到教訓，涉嫌侵害著作權的賠償金，竟然高達美金九百萬元，幾乎等於公司當年度的大半盈餘。
此事後，宏碁痛下決心，全面檢討並盤點相關產品，誓願採用「潔淨室程序(Clean Room Procedure, CRP)」，專案委請律師及智權法務專家，嚴格教育並督導相關的軟體工程師，重新撰寫開發乾淨的Acer BIOS，結果IBM認可，普遍使用於宏碁新世代的電腦產品，這正是轉變風危機成為商業契機的寫照。
為維護交易秩序與消費者利益，以確保公平交易、公平競爭、防止違反競爭、不正競爭、不當壟斷等，諸多國家，紛紛制定違反公平交易的法令，並成立執法的機關。就美國而言，相關的罪行，最高10年監獄，企業罰金動輒數億美金，一不小心，後果堪慮。所以國人同胞，跨國企業高層及經理人，在執行業務時，當明瞭反托拉斯法的正確觀念及風險，並避免誤觸法網。
為避免觸法，政府單位常勸導，應特別關注的行為，諸如：聯合行為(Cartel)、價格操控(Price Fixing)、違反競爭協議(Anti-competitive Agreement)、濫用獨占地位(Abuse of a Dominant Position)、非法壟斷(Illegal Monopoly)、價格歧視(Price Discrimination)、市場分配(Market Allocation)、搭售(Tie in)、圍標(Bid Rigging)、杯葛(Boycott)、共謀(Conspire)、… 等，以上行為皆要迴避，且當謹言慎行，以免無意危害公司，讓公司及個人蒙受莫大的損害與賠償。
為了捍衛公司的利益，對於公司的重要性合約，從醞釀簽約、起草合約、談判合約、審理合約、履行合約、增修定合約、乃至於續約或解約等，智權法務責無旁貸，當檢視其中所隱含的重大責任與風險。以下基於實務，提出審視合約100點，以供談判及審理智權合約的參考。
智權法理實修習，對價關係驗合意；合約態樣多奇趣，要點人事趨勢異
法律道德謹分際，權利義務明了締；備忘意向覺書立，爭取起草勿輕棄
天平籌碼斜傾移，創造雙贏談何易；終止中止任隨意，條件長短競實力
文字平等實差巨，陷阱定義附件匿；風險無常知迴避，責任分擔對造替
規格需求談完畢，始報價格定本利；垂直水平謀合議，公平交易莫違逆
智財權責清晰擬，因緣效果參透悉；報表查核涉機密，沈重負擔慎先例
潔淨程序法則依，善盡規避風險習；探索技藝推底細，盡職調查要徹底
公表文稿先合擬，稅賦負擔有法據；簽署停看聽評析，喪權辱格堅決拒
聚焦執持破爭議，突發議題留餘地；停損上限守分紀，產業觀感顧道義
涉嫌侵害不名譽，轉化侵害約契立；安撫廠商伏情緒，得成於忍待變機
智權專業實務歷，誠敬凝聚共識氣；釐清模糊解憂慮，堪破參透真實義
和平約定無間隙，防備蟑螂耍奸細；審視合約促交易，智識非等投降遞
約因約果約利弊，無約適用亦可以；約律人事時物地，權義風險三而一
環安消保法切記，企業形象多用意；環節相扣通盤慮，品質保證合實際
報價訂單約字細，善巧迴避杜滋弊；特約條款莫輕許，斟酌上限排除例
承諾不告和平續，專利件數相互抵；特技領域獨佔欲，論戰再起虎添翼
競業禁止護營祕，敗訴苛刻違公序；正反釋疑範例喻；自利利他大度器
仲裁管轄法準據，調和折衷第三地；購賣專利計中計，他受追訴我逍逸
辭謝廠商新技藝，生意不成遭追緝；法務扮演黑白戲，慶功渡假夏威夷
諸行無常態勢異，無責保全賠償寄；智權法務影響力，興衰存亡大拼比
適可而足忌多取；謹慎斟酌百分比；授權免責不告擬，優化合約活議題
認證權狀無缺席，合約檔案記錄齊；彌補瑕疵安情緒，證明文件開釋立
自他資力兩相依，徒勇壞事負不起；專利合約可比擬，權項邏輯結構密
購併發生權益異，智權作價稅金避；總權利金分付期，代客操作賺盈溢
違約直覺尋救濟，防範惡搞無法紀；法務防線門道砌，預弭風險首要一
五、結語
上文已就智權風險管理，闡述認識智權風險，應對智權風險，乃至善用智權風險；充分認識智權風險，始能有效規避、分散、轉移、分擔、防禦、甚至轉化風險危機成為商業契機；又，應對智權風險，不僅要依靠法律暨智權等專業，有時還得發揮人際人派、產業鏈結、政商關係、經濟勢力、以及一切相關的實務經驗，始克有功。總而言之，智權風險管理，講究實力，依賴專業，知己知彼，掌握趨勢，善用風險，轉化風險危機，並開拓商業契機。(3704字)
撰稿者：陳世顯先生
現任日月光技術處長
前宏碁法務智權資深經理、前華宇電腦法務智權協理、前奇美電子法務智權處長
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