權利金究竟該怎麼算？
計算權利金其實是個很細瑣的工作，一般來說，會計師（事務所）對此著墨要遠比專利律師來的深。但本文並不打算討論權利金的計算細節（註一），而是希望藉由對電子產業的權利金計算歷史概述，及美國判例的闡釋，能對有興趣的台灣電子廠商們提供一點幫助。
美國專利法（35 U.S.C.)第284條保障專利被侵犯者可以獲得足夠的賠償，所謂的「足夠賠償」不得低於侵權者使用該專利應該付出的「合理權利金」（reasonable royalty）。當專利所有權者的專利被「侵犯」時，被侵害的一方可以獲得損害賠償包括兩方面：一是損失的利潤；二是合理的權利金。在某些情況下，「損失利潤」（註二）無法清楚地被界定時，美國聯邦法院透過一連串的判例，以各種方式計算出專利權利金的「合理費率」。「合理費率」變成專利所有人遭受「侵權損失」時，所獲賠償的的最低下限。簡單地說，法院並不是要指導專利所有人跟廠商如何「做生意」，而是藉由判定侵權損失的機會，順帶地「界定」計算合理權利金的方式（註三）。這是一種被動的、依個案而定的權利金估算方式，而且界定的方式隨著時代變遷、科技演進，有許多的變化與版本，CAFC已經表明所謂的「合理權利金」估算方式不止一端，並不會因為一審法院在某些個案的估算金額較高，而認定該權利金「不合理」（註四）。
在2014年最後一季，CAFC相繼出爐了兩個對權利金費率估算方式有某種澄清作用的新判例。不知道為何，台灣廠商好像較感興趣的的對象是年底才宣布的Ericsson v. D-Link。但筆者從同業聽到討論較多的話題，還是比較關心稍早公布的判例VirnetX。兩案各有其關切的重點，本文從詮釋判例著手，就台廠關心的專利權利金估算方式未來走向，以及廠商面對強勢專利擁有者的不平等合約有無藉此解套的可能，提出個人看法。
Ericsson案對權利金的估算（註五）
Ericsson一案系爭重點在於Wi-Fi技術標準之一802.11(n)。WiFi技術是所謂的「標準必要專利」（Standard Essential Patents, SEPs）。各家電子產品為促進彼此之間的操作互容性（interoperability），透過標準發展組織（Standard Development Organizations, SODs，亦稱Standard Setting Organizations, SSO)制訂各種技術標準，並確認有足夠廠家依循此一標準生產，保障電子產品間的操作互容性。正如CAFC在本案判決書中所提（註六），當某一科技被採用為「標準」時，這科技並不見得是各種選項中「最佳的」或「唯一的」，這項科技被採用只是因為它符合標準。換句話說，因為SEPs而被廣泛採用的特定科技，它對產品的「可用性」（usefulness）能增加多少助益，其實要依個案來判斷。因此SEPs的價值及權利金應該反映該專利在科技上的真正貢獻，而不是SEPs被納入標準後所能產生的整體收益價值。
為什麼上訴法院的法官會有這麼一層考量？如果仿冒跟剽竊創意在工業國家眼中被視為「海盜」行為，那麼專利制度已經變成某些國際大廠的公然搶劫。因為SEPs是促進科技標準化不得不為之惡，但隨著這個「必要之惡」而衍生的兩個問題，一是：專利劫持（patent hold-up）；其次是：權利金的不當堆疊（royalty stacking）（註七），會造成科技標準的推廣不易。標準制訂組織為了避免專利擁有者在其專利被納入標準後，仗勢著「標準」在市場上的力量而對被授權廠家予取予求，因此普遍要求SEPs擁有者承諾依據「合理、非歧視授權」條件（Reasonable And Non-Discriminatory terms，歐洲會在RAND前面加個Fair變成FRAND），對要求授權者採行負擔較輕的授權策略。簡單來說，國際大廠投入研發，相互勾結而設立各各種標準組織。標準組織採納了標準必要專利，為了避免落人口實，同時要求SEPs擁有者承諾施行FRAND。SSO-SEP-FRAND成為整個電子產業遊戲的基本生態。
CAFC上訴法院判決中最重要的結論
2010年電信巨擘Ericsson狀告網通大廠D-Link（友訊）侵犯其802.11(n)之SEPs專利。一審結果，陪審團判定友訊侵權，並給予原告1000萬美金的損害賠償（相當於每件侵權產品賠償0.15元美金）。友訊上訴抗辯稱：其產品並未侵犯相關專利，一審法院並未指示陪審團考慮易利信的RAND義務，也未詳查是否有所謂的「專利劫持」或「權利金的不當堆疊」條件下的權利金估算方式。CAFC的判決確認易利信專利的有效性，並維持一審法院大部分的侵權判決。上訴法院判決中最重要的結論是：
一、關於友訊在一審中主張原告的「專利劫持」與「不當權利金堆疊」，CAFC認為被告在一審時，僅提出泛泛的指控，並未提出充分的證據。CAFC為證明友訊律師並未適當舉證，甚至直接舉例指導。上訴法院認為如果友訊律師能舉證易利信在其802.11(n)技術被SDO採納後，其權利金大幅調高的話，就可以證實易利信的確有涉及不當「專利劫持」的行為。CAFC認為一審法院只需考量訴訟各造所提的證據。在被告未提供原告涉及不當行為的充分證據下，一審法院僅就法院記錄證據做出對陪審團的指示即可，除非被告就原告上述不當行為提出確切證據；
二、就RAND部分，上訴法院就友訊提出的挑戰做出回應，這也是本案最精要的部分：
(A). 友訊在上訴書中指責一審法院允許原告專家證人就SEPs權利金費率的證詞，被陪審團採納為證據。友訊認為原告證據違反了「全部市場價值原則」（Entire Market Value Rule；EMVR）。EMVR是個蠻弔詭的名詞，雖然從詞義上來看似乎指涉的是產品的全部價值，但應用時卻剛好相反：正常情形下不得使用產品全部價值作為計算的「母數」。當某項產品（X）包含許多組成部件，而其中只有少數部件涉及SEPs侵權時，一般情形下應該使用「最小可銷售使用專利單元」（Smallest Saleable Patent Practicing Unit；SSPPU) （註八）的價值，乘以權利金費率。但是當專利所有者能證明：（一）、產品X中使用專利的部分是促成消費者願意使用X的真正動力；（二）、產品X中涉及侵權與無涉侵權部分，在功能上視為同一單元（functional unit）或是「單一組合」（single assembly），則得例外適用EMVR。（註九）
上訴法院引用VirnetX v. Apple , 767 F.3d, 1308 (Fed. Cir. 2014)，強調當專利牽涉到多部件產品（multi-component product）時，計算SEPs權利金的母體（base）與估算的費率，需要反映的是遭侵權專利所帶給該產品的價值（Garretson v. Clark, 111 US 120, 121 (1884)）。也就是當產品X牽涉到專利特徵與非專利特徵時，應該將專利擁有者的損失利益從該產品整體利益中分離出來。這個專利價值的分配動作（apportionment）簡單地來說，就是找到該SEPs對產品的邊際效益（incremental value），而不是計算整個SEPs專利因為被採納為科技標準後，所產生的整體銷售價值（註十）。CAFC認為易利信專家證詞並雖然引用了友訊終端產品的整體價值，但確實依據了Garretson一案所述原則，進行了利潤分配（apportionment）的動作，因此維持一審的判決。
(B). 由於本案牽涉到SEPs的權利金計算，友訊主張一審法院並未就易利信的RAND的義務，對陪審團提出任何指示。一審法院以著名的Georgia-Pacific（註十一）判例所羅列的十五項參考因素（註十二），指示陪審團審度該等因素，就易利信有否違反其RAND承諾做出裁定。但CAFC認為Georgia-Pacific義務雖然可以作為專利侵權案中，探討合理授權金的一項工具，但本案中並非全部十五項因素皆適用於衡量SEPs的費率估算。比如第四項提及「專利授權者為維持其專利獨佔地位，慣常採行的授權政策及行銷計畫中，是否拒絕授權給某些特定對象，或是給予特定授權條件，以維護其獨佔地位」。但是因為易利信對SOD的RAND承諾，易利信其實不能採行此種專利獨佔政策。又如第五項因素要求陪審團考量「授權者與被授權者間的商業關係」，此項因素也與本案無關因為易利信必須以一體適用之費率提供專利授權，無論其與被授權者間有無商業關係。
CAFC認為如果某產品含有許多部件，而這些部件分別牽涉到不同專利時，在計算損害賠償時，必須將某項專利涉及的損害賠償金額單獨分配出來。這在涉及SEPs的情況下更是如此。上訴法院認為當某項技術被選入技術準時，並不表示類似技術沒有其他選項。這項技術被廠家採用，並非它是最好的技術，而是產品為了迎合標準，而不得不用此項技術。因此該項被廣泛採用的技術是否真的增加產品的實用性，必須慎重的加以檢視。因為SEP持有者應該僅因其專利對產品增加的效益而被補償，因此陪審團必須被告知如何分辨「產品因專利技術創新而產生的好處」及「專利技術因被採納為標準而產生的價值」。因為，一審法院未就易利信的RAND義務向陪審團提出相關的指示，未特別指示陪審團將SEPs的授權價值與技術標準的整體價值分離；亦未向陪審團強調RAND權利金費率需基於創新發明本身的價值，而非考量發明被採納為技術標準後所增加的身價。因為上述謬誤，CAFC要求駁回陪審團所裁定的賠償金額，並將本案發回重審。
VirnetX v. Apple 提供的重要參考
在簡單探討過易利信一案後，為什麼要特別提出VirnetX一案一併研究呢？這兩案判決發生時間點相近，一在九月（VirnetX），一在十二月（易利信）。易利信案嚴格來看，其實確立的是關於SEP的RAND義務，該以何種「工具」來加以檢視。顯然地上訴法院認為以Georgia-Pacific（1970）的十五項因素來做標竿，面對標準設定組織（SODs）的興起，及標準必要專利（SEPs）的盛行，已經力有未逮。易利信案中關於權利金估算標準所提的邊際效益（incremental value），法院所引述的正是VirnetX一案所做的判決。相較於易利信一案，真正對台廠影響重大的，可能還是VirnetX。
VirnetX這家公司，用白話文形容是比較大隻的專利蟑螂。它提供（或說「收購」）的網路介接安全技術專利，踩到了蘋果公司（還有CISCO及Science Application International）的視訊軟體Facetime的痛腳。2012年宣判的一審結果，陪審團判決蘋果必須賠償VirnetX近三億七千萬美金損失。蘋果上訴，CAFC判決推翻一審法院的兩件侵權認定（原先判決為四件侵權指控全部成立），並撤銷賠償裁定。上訴法院的判決重點在於：
一、一審時VirnetX 的專家證人於一審時，提出三種不同損害計算公式，以佐證蘋果必須賠償給VirnetX的金額。這三種不同的公式計算的基準或許有所不同（註十三），但某種程度都是以蘋果的整機價值作為計算損害的「母體」。雖然一審法院在給陪審團的指示中提到：計算基礎不應以「整機價值」，除非「 ...目標產品已經構成使用系爭專利特徵的SSPPU...」。雖然一審判決中，已經將SSPPU採納在判決考量中，CAFC仍認定該陪審團指示是錯誤的，因為如果SSPPU是多部件產品，權利金的估算過程中，仍應進一步地研究該SSPPU中，系爭專利特徵的利潤與其他非系爭專利利潤的「分配」（apportionment）。簡單地說，SSPPU不是整個分析過程的重點，apportionment才是重點；
二、CAFC認為一審法院准許使用納許的「50/50」談判模型，是毫無佐證基礎的。而陪審團收到法院的指示而考量專家證詞後，即使事實顯示雙方利潤分配的比例與證詞所陳不同，陪審團受限法院的指示，很難不去考量這個錯誤的命題。法院認為納許模型與智財權利金談判慣用的「25％大數原則」（註十四）
結論
雖然本文一開始就提到，寫作的動機是希望能為台廠介紹一些權利金估算的方法。但隨著資料累積的越多，消化的越多，就越覺得這是一個很難用數千字篇幅能解釋的清楚的題目。納許的經濟模型就不用提了，以專利界慣用許久，但越來越不受歡迎的「rule of thumb」或25％大數原則為例，又是一個很複雜的題目。更別說本文故意省略的Georgia-Pacific 15 因素，那幾乎是專利界談判權利金不得不引用的「聖經」。VirnetX對SSPPU的進一步詮釋，讓廠商在談判權利金時，知道面對SEPs所有者的步步進逼，還能有要求更精細分配（apportionment）利潤的空間。這些題目都值得更深入的探討，但顯然不是數千字短文能夠解釋的清楚的。
在文末，筆者提供一些總結，有興趣者可以參考：（註十五）
一、納許模型跟25％大數原則應該不會是SEPs廠商將來興訟時，主張「合理權利金」的主要依據了；
二、不要輕信SSPPU（最小銷售單元），因為根據CAFC在VirnetX判決書中的闡述，apportionment才是真正重要的精神；
三、易利信案其實對台廠的助益有多大，還待觀察。其實該案重點在於上訴法院主張：被告訴求「專利劫持」及「權利金堆疊」以反控SEPs所有者的追索時，需要提出具體的事證。易利信案並未就如何合理估算權利金費率提出與VirnetX不同或更新的主張。易利信案不是因為對友訊的索賠過高，而是因為一審法院對陪審團的不當指示。CAFC認定易利信專家估算的金額符合「分配」原則，因此即使本案分回重審，友訊是否能主張降低權利金？值得觀察；
四、台廠面對各大SEPs廠（或其他專利擁有者）的追索，頭痛的問題可能不止是「劫持」或「不當堆疊」而已。為了獲取某些關鍵專利的授權，往往必須收下許多一併綑綁（bundled or tying）的雞肋專利。嚴格來說，這跟專利權利金如何計價關係不大，而是
觸犯到反托拉斯法（anit-trust）的領域。根據美國司法部跟聯邦貿易委員會在2007年所做的一份報告（註十六），當：一、銷售者有市場力量要求綑綁某些購買者未必需要的產品時；二、此種綑綁要求對目標產品的競爭力會有負面影響；三、綑綁的效率（註十七）並未高於「反競爭」造成的傷害，此時就構成反競爭的不當行為。
雖然，有判例跟報告可以鼓勵台廠對SEPs大廠（或其他專利所有者）進行談判，要求更合理的權利金費率。但這整件事讓我想起小時候書本讀到的一個故事：一群老鼠開會後決定要設立「預警裝置」，在貓咪脖子上掛個鈴鐺，這樣子貓咪就不能任意傷害老鼠們。會議結束前一隻老鼠問到：那要誰去貓咪脖子上掛鈴鐺呢？在此，恭聆各位先進的高見。(7202字；圖1)
註釋：
註二、關於「損失利潤」（loss profit）如何計算，可以參考Denise W. DeFranco: Patent Infringement Damages - A Brief Summary (Federal Circuit Bar Review, 2000), quoted from Finnegan's official website at
註三、這是個很弔詭的命題。雖然法律上形容專利所有者能獲得的賠償最低限度是「合理權利金」，但事實上，法院判給的「合理權利金」往往會高於現實情況下的面對面談判（arm's length negotiation）可能談成的金額，甚至高於專利所有者所估算的「損失利潤」。請參考：Fish & Richardson: Methodologies for Determining Reasonable Royalty Damages
註四、同上。
註五、請注意本文在文字使用上的「計較」。「估算」指的是智權交易各方使用不同指導方法（methodologies）進行權利金應採費率的評估；而「計算」乃財會人員依據採定方法而進行的實際計算。為何費率評估要用「估」而非「計」？因為根據研究報告，在談判專利授權金費率時，實證研究顯示，各方往往起價喊在25％到33％間，但最終結果大多落在12％到15％。雖然是高科技行業的授權談判，但結果不脫「漫天喊價、就地還錢」順口溜模式，其實都是粗估而已。
註六、Ericsson, Inc. v. D-Link Systems, Inc., 2013-1625, -1631, -1632, -1633 (CAFC), at 52-53.
註七、對這兩個名詞有興趣者，可自行參考以下論文：
Mark A. Lemley & Carl Shapiro, "Patent Holdup and Royalty Stacking," 85 Texas L. Rev. 1991, 1993 (2007)
註八、請參見Cornell University v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009) (J. Rader, sitting by designation)
註九、EMVR牽涉到的問題很多。基本上自Laser Dynamics v. Quanta (2011-1440, -1442) CAFC在EMVR加上了SSPPU之後，整個EMVR的使用受到嚴重的限制。感謝廣達。
註十、產品X因為採納了科技標準Y後，因為與其他產品的互容性，而使其年銷售量達到一萬件，售價每件一百美元。A公司的專利Z是標準Y採用的技術之一。標準Y同時採用了其他專利（或非專利）技術。經專家研究，專利Z帶給產品X的邊際效益（消費者願意為取得採納Z技術之產品X，願意負擔的金額）是每件0.5美元。理論上，SEP的整體銷售價值是$100 x 10000 = $1,000,000，但A公司欲從SEP Z獲取權利金的正確「母體」，應該是邊際效益乘以銷售量（$0.5 x 10000 = $5000） 。A公司實際能獲得權利金是「母體乘以權利金費率」。CAFC在本案判決書中指出，經濟學家可以試著分離專利特徵所帶來的利潤母體 （如本註釋所舉例證），或者調降權利金費率，以排除非專利特徵所含括的產品價值。註五, ibid at 39-40。至於權利金的費率如何估算？那需要另一篇專文來解釋。
註十一、Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 FSupp 1116, 6 USPQ 235 (SD NY 1970)
註十四、25% Rule又稱Rule of Thumb是由Robert Goldscheider在將近五十年前，於Marconi Wireless Tel. Co. v. United States, 99 Ct. Cl. 1, 20 (1942)所提供的專家證詞，主張專利所有權人得享有侵權者利潤的百分之廿五。雖然這個大數原則在Uniloc USA v. Microsoft, 632 F.3d 1292 (2011)的判決中已經被認定為過於專斷，且缺乏事實佐證的利潤分配原則，但據德州一間財務公司的專業分析報告（2008）中稱，1997年所做的調查顯示，有超過半數以上的受調者是以此大數原則決定權利金金額。
註十五、波士頓專利律師公會日前針對易利信案與VirnetX案舉行了一場內部的研討會。與會的多是大事務所的資深律師，對這些案子有較貼身的觀察。筆者在會上聽到許多前輩的高見，佐證閱讀的資料，及友人轉述的某些台廠心聲，收益匪淺，但也感觸良多！
註十六、U.S. Dep't of Justice & Fed. Trade Comm'n, Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007).
註十七、Ibid at 105, 106. 根據報告的說法，某些時候廠商為了加速交易的效率，可以對智權進行綑綁授權。