專利權原本就是一種合法的壟斷權，所以消費電子產品技術領先全球的個人電腦、智慧型手機、和平板網路機的美國蘋果公司(Apple Incorporated)，原則上應可基於他合法取得的相關專利來保護自己的先進技術，而傳統的保護方法是向生產類似產品的競爭對手指控專利侵害。一般而言，專利侵權官司大都是以授權系爭專利而收取權利金收場。但是，蘋果公司今年(2013)的籌備現金曾高達一千一百億美元(US$110 Billion )，加上蘋果的市值曾創造了全球最高值記錄，即六百二十四億美元(US$624 Billion) (當天股價是US$665/股)。
反正，雖然錢不嫌多，蘋果要的不是錢，他的專利策略是趕走競爭對手出局，而並非收取權利金。蘋果此種專利策略卻會引起專利法的兩個基本問題: 第一、一家公司能否僅基於專利權來壟斷整個的龐大消費市場？專利法原則上應該可以，即專利權原本就是一種排他人販賣含有侵權專利的產品，譬如拍立得(Polaroid)就是對柯達指控專利侵害而除取得十億美元的賠償之外，更可繼續保住他的瞬間照相機市場壟斷。但是拍立得的訴訟案是牽涉公認為基礎性的專利技術，而蘋果的訴訟案就會牽涉第二個問題，即專利技術若並非基礎性而只是如蘋果的智慧型手機專利僅為「逐步改良性的專利技術」，美國法庭是否仍然允許整個市場的壟斷？
問題終歸於專利法的基本理念，即以新技術的擴散而促進國家的工業發展正是專利法的宗旨，有價值的新技術必定要授權，而蘋果的技術封閉制度應該被法庭否認。[註1] 更且，猖獗的逐步改良性專利官司不但不會促進工業發展，反而因為資源必須用在訴訟上，將阻礙而影響產業的發展。
在基礎性專利應可取得壟斷權之前提，跟隨的問題則是，一件專利是否應該符合某種創新的基準才能合法壟斷整個市場？專利法沒有相關基準可言，即基於排他權，目前任何合法的專利權可以壟斷一個市場。著名的法官，前芝加哥法學院教授，理查波斯納(Richard Posner)在去年(2012)，六月二十三日於聯邦第七區北伊利諾法庭的蘋果對摩托羅拉 (Apple v. Motorola) 的專利侵權訴訟案中，則以駁斥書狀中就面對此基本的專利價值問題，即以嚴厲的字眼譴責了蘋果的侵權起訴說，「美國的專利制度已『官能失調』，專利已經太多了，類似軟體和逐步改良性的專利 (incremental advances) 毋須長期的研發過程或昂貴的經費就可以取得，因而不至於能索取像蘋果所要求的二十五億美元賠償」。經濟學而論，波斯納是在引用成本/經濟效益的關係來批評蘋果的賠償要求，即波斯納在試探企圖訂出一個底線：專利侵害的合理賠償報酬應該反應專利發明的成本，而至少低成本的專利發明不應取得與成本不成比例的報酬。
波斯納所指的「太多專利」正是智慧型手機上的軟體及韌體逐步改良性專利，如下是蘋果以及一件摩托羅拉訴訟中的系爭專利：
6,493,002 — status window; such as a notification window， laid over the top of the regular program/app display window and having one or more interactive icons or display modules。
6,343,263 —signal processing APIs; video-image processing， for realtime interaction between two or more subsystems。
7,479,949 —multi-dimensional scrolling heuristics; an upward or downward finger swipe that starts off along an angular path， that's not perfectly vertical， will still be interpreted and locked in as a pure vertical movement to prevent horizontal scrolling。
5,946,647 — data tapping; for automatically converting things like phone numbers and email addresses into actionable links that open a menu of options， like calling the number or adding the number to your contact list。
6,359,898 (Motorola) — countdown; efficiency tweaks in cellular communications that are GSM standard。
其中一件蘋果專利是人人皆知的手機螢幕「彈回」功能，即手指往下滑動螢幕會使得影像達到螢幕底時，彈回爾後停止；無疑應算是一件典型的逐步改良性專利。技術層次本來不高的蘋果相關智慧型手機的大部分發明，其實是陰極真空管顯示器舊的觸控技術，而蘋果只不過是適用在智慧型手機上而已。這種發明的確是毋須多少研發時間或經費。
同一年(2012)八月二十五日，在聯邦第九區北加利福尼亞法庭，於號稱「世紀大訴訟」的蘋果對三星 (Apple v. Samsung)專利訴訟案中，韓籍的高蘭惠法官就判決三星曾侵權蘋果所有的系爭專利，而蘋果沒有侵害任何三星的系爭專利，並判罰十億美元的賠償，曾也考慮答應蘋果所要求對三星的禁售令。亦即，可以說蘋果就此專利侵害訴訟而言，算是獲得少見的全勝。
讀者可能好奇，韓籍的法官為何會施與南韓標榜的三星電子如此慘痛的判決，難道她對祖國毫無感情呢？是否美國法庭公道的有力見證，或是陪審團的愛國判決(蘋果畢竟是美國高科技的標榜公司)而無關法官的見解？第一、高蘭惠法官是哈佛大學和哈佛法學院的高材生，在美國受益良多，想證明她自己「比美國白種人還要白」。第二、具有訴訟經驗的人皆知，法官最能影響陪審團的判決是她所選的「陪審團指點書」(即Jury Instructions)。訴訟快要結束時，雙方原告被告會提出利己的陪審團指點主張供法官選用，而『指點書』當然會反映原/被告認為最能促進陪審團作所要的判斷。譬如，蘋果應該是提出類似，「陪審團女士男士們，查看蘋果和三星的智慧型手機之後，敬請比對兩個產品，你們若認為二者具有極度相似之地方，你們應該判決三星有侵害蘋果的專利」。證物中若有如右的圖片，而『指點書』被高蘭惠法官選擇，應該註定陪審團的判決。即一般民眾當然認為兩個產品的相似度極高，而剛好蘋果主張的專利中有外觀設計的新式樣專利。譬如，智慧型手機的長方形外殼外觀設計和置放螢幕在外殼上的位置，則微彎曲的長方形外殼，和螢幕於上下的距離絕非基礎性的發明。
因為蘋果勝訴，三星新推出的智慧型手機 Galaxy SIII居然是由專利律師設計，用意是迴避蘋果的新式樣專利，而以此為目的，專利律師當產品設計師是最為適當。參見兩件圖案，左邊圖案的設計是為了避開蘋果的長方形外殼專利，專利律師兼產品設計師是讓外殼兩邊提早開始彎曲，以圖避開蘋果的長方形外觀設計。右邊圖則是智慧型手機螢幕的上下位置比例的區別設計。如此微小的迴避設計若能避開蘋果的專利，此就充分地揭露蘋果的外觀設計欠缺創新的程度，即如此薄弱的「創新」怎能值得蘋果所要求的二十五億美元賠償，或高蘭惠法官所判給的十億美元賠償，再加上一個禁售令。這正是波斯納法官所譴責的逐步改良性專利的不成比例賠償報酬。
專利侵權賠償的計算 [註2]
但是，在沒有一個基準的狀況之下，專利侵害的合理賠償究竟要如何計算？最基本的概念則是來自專利侵害既是民事法的「法定責任」，然而「侵害」的「罪行」，與刑事責任不同，既沒有分程度，不同的侵權行為及侵權狀況只能在賠償金額的多寡呈現，則權利人若能證明「惡意侵害」的情事，法庭得依據侵權的行為和狀況而加重賠償到原判金額的三倍。在八十年代，美國的專利權保護狀況大不如今天，當時超越七成的專利侵權訴訟結果，是無侵害且專利被判無效，以致聯邦政府於1983年就建立專門受理專利訴訟上訴的聯邦巡迴上訴法院(即如今的Court of Appeals for the Federal Circuit，簡稱 CAFC)。結果，新的上訴法院很快就開始增強專利權，即三十年來，專利侵害的判決剛好逆轉成七成的侵害訴訟結果是專利有效且被侵害。
法庭判定專利侵權成立之後，原告被告雙方當事人則要面對賠償和權利金的計算問題。美國專利法35 U.S.C.§284是規定侵權既是造成損害，專利權人應可取得賠償，而賠償應是以「不低於…合理的權利金」為判斷基準。但「合理」的權利金究竟是多少呢？即專利在各產業的重要性和商業價值差異很大，且各區地方法庭從未鎖定一可通用的合理權利金計算方法。即案例所呈現的計算方法可分成三類：第一、產業已公認的權利金；第二、侵權人的不當取得，即侵害產品盈利應歸還權利人；及依據「喬治亞／太平洋因素」(Georgia-Pacific factors)，經由十四個考量因素先瞭解案情，然後進行情願的專利權人與情願的侵權人雙方的假想授權磋商，而最可能產生的磋商結果就可定為一個合理的權利金。
第一個方法，公認已確立的權利金，因為容易尋得證據，而金額的斷定簡單且公平（大家的權利金支付比率都一樣），應該是法庭的最愛。譬如IBM既是個人電腦標準規格的發明人，則求相容性的電腦製造廠必須遵照IBM的規格，就難免使用IBM的相關專利，故而為公平起見，各廠就能同意一個公認的權利金比率。生產較為標準產品的產業，例如電子和藥物，通常會導引出大廠之間的權利金「行情價」（譬如電子產品的平均售價之1-2%權利金比率）。然而，蘋果若能比喻IBM的話，由於蘋果向來不會授權其專利技術，如此的行情價不會誕生。
第二個方法，被告因為侵權所取得的盈利被視為「不當得利」而應歸還專利權人，是反映過去比較單純的工業產品，即產品的價值幾乎可由其專利技術而定（譬如鉛筆頭上的橡皮擦發明）。但現今不勝枚舉的電子產品功能（譬如電腦和智慧型手機），且幾乎每一功能有數件相關專利的保護（單一產品中可能有上千件相關專利），即販售被告產品所取得的盈利顯然不是全靠一個專利技術而賺得。則其產品的銷售究竟有多少可歸於該專利技術，及如何估算其對產品利潤的貢獻，但雖然合理，這兩個難解的議題就使得侵權產品的盈利方法難以計算。[註3]
紐約南區的聯邦地方法庭早於1970年就擬訂了一個較為系統化的第三個「合理的權利金」計算方法，即法庭須經由十五個考量因素而訂定權利金；此判例則是如今被普遍使用的所謂「喬治亞／太平洋因素」基準。[註4]
但此井然有序的方法雖然確實有助於權利金的計算，若干地方法庭或許嫌這個含有十五個比要仔細分析的因素亞／太平洋因素實為過於複雜，而地方法庭在顧慮有限的時間和資源之下，寧願採用比較簡單的計算方法。其中引起被告廠商最大疑惑是所謂的「整體產品的市場價值」基準。即權利金的計算得以整體產品（包括非侵害的部分）的市場售價為權利金基礎，但求償人必須以實質的經濟分析來連接產品的市場需求和產品的侵害部分的直接關係，即理論上，產品的市場需求必須全來自該侵害的部分才得以整個產品的市場售價做權利金基礎。[註5]
雖然有一明顯的「連接關係」但書，地方法庭之「整體產品的市場價值」基準應用，經由原告聘請的經濟學專業證人，疑似陪審團乾脆寧選擇較容易懂的產品售價為權利金基礎，結果就是成各報社頭條新聞的離譜巨額賠償金判決。高蘭惠法官於蘋果對三星一案的判決恐怕是基於此整體產品的市場價值錯誤運用，要不然何能解釋其十億美元的賠償判定？
為彰顯「整體產品的市場價值」規範的濫用，茲舉一個假想例：新發明是一廁所門上的螺絲釘，而發明可使用於大型噴射客機艙裡的廁所門上；權利人則依據「整體產品的市場價值」而要求整個客機的售價為專利侵害的權利金基礎。假設此螺絲釘發明的權利金比率即使僅客機售價的百分之一，權利金收入仍會高達每一客機數百萬美元，而一千架客機的數十億美元。為避免如此荒謬的狀況，依據「整體產品的市場價值」的「連接關係」但書，權利人必須證明飛機乘客要坐噴射客機的主要原因是該廁所門上的螺絲釘，即該螺絲釘是噴射客機經濟價值的主要因素。[註6]
離譜的權利金判決就引起科技大廠如英特爾、微軟、蘋果、和雅虎以『法庭之友』身分曾向巡迴上訴法院指責地方法庭在誤用「整體產品的市場價值」規範。辯護的訴願書則建議廢除容易引起誤解的「整體產品的市場價值」而全部改用「分屬」的原理來計算侵害賠償。
大廠所提倡的「分屬」計算方法是專利權人必須以實質的經濟證據，先奠定發明對於專利之系爭功能的貢獻，然後證明發明對產品的銷售利潤貢獻，再做該功能及所有其他的功能，整合起來的貢獻比對。即求償人必須「一定比例分攤」他的發明比起其他功能對整體產品價值的貢獻。換言之，求償人要證實發明在市場的「足跡」（footprint，腳印），即發明和求償金額的直接連繫關係，而此足跡的計算要判斷發明的逐步盈利貢獻。求償人舉證之後，法官就會藉由喬治亞／太平洋的十五項因素的假想授權磋商設定被告所願意支付以及原告所願意接受的權利金比率。[註7]
基於容易取得證據而計算簡單起見，若干地區法庭仍然寧採用整體產品的市場價值來計算整額權利金，爾後利用分屬來調低權利金的比率，則聯合反映系爭專利技術的貢獻。譬如以上所述的螺絲釘對整個噴射客機價值的貢獻應該不大，則在應用整體產品的市場價值規範，法庭就應該配上微乎其微的權利金比率（譬如0.0000001%）。
對於需要支付權利金的臺灣零組件廠商，在爭辯權利金時，要特別指出求償人必須以實質的經濟數據證實他的專利與被告產品的需求具有直接連接關係，即「分屬」專利的市場經濟價值，而依據喬治亞／太平洋因素計算該權利金。
購買專利大競賽
近幾年蘋果的大規模專利攻勢無疑就激發了專利的拍賣市場。筆者十年前在奇美電主要從美國的國防大廠和大學曾購買過近一百件液晶顯示器專利。價格加起來不到一百萬美元。如今尤其智慧型手機市場而言，蘋果所引起的相互廝殺的互告專利侵權攻勢以及被告之防守反告，就讓通訊技術方面的專利售價飆漲。譬如2011年蘋果、微軟、索尼、黑莓等大廠則聯合向破產的加拿大諾特爾電訊公司，以四十五億美元的天價購買了3948件專利和另外約3000件申請案；而不甘示弱的谷歌，敗給以上的集體購買團之後，就號稱為取得摩托羅拉的約25000件專利，也甘願付出一百二十五億美元的代價來併購摩托羅拉移動(即Motorola Mobility)，也另外購買了IBM之1023件專利(價格沒有公佈)。微軟則以兩方下注之手段一邊購買專利而另一邊賣出專利，就以一十一億美元從美國上網(即America Online)購買了925件專利，而另外又以五億美元賣出625件專利給臉書(即Facebook)。如此購買專利的激烈競賽若沒完沒了，終究會傷害美國的科技產業經濟體系。即不計經費的購買專利，不如將錢投資在新產品的研發，以便增強美國的國際競爭力。頻頻打官司並非具有經濟效益，也是在消耗國家的司法資源，律師費用且會高達數億美元，整個過程不會生產任何新產品或產生新的生產就業機會。
蘋果是否在反省？
2012年11月，蘋果和曾屢次遭蘋果指控專利侵害的台灣宏達電，突然間達成協議，而雙方立刻就撤回各自的控告和反告提訴。向來一律極頑強地打官司的蘋果怎能對宏達電停戰呢？關鍵可能是蘋果現任總裁庫克(即Tim Cook)是執行官出身，即會重視成本和經濟效益。庫克眼看近五年的智慧型手機相關訴訟案所花的錢，而過程中且引起不少同業和社會大眾的反感，結果蘋果智慧型手機的市占率不增反減，庫克有別於價伯斯不會以情緒化反應(前總裁賈伯斯畢竟是以「熱核子融合戰」對付專利侵權者)，而會以會計師的冷靜分析看待訴訟所帶來的效應，而效應若不及預期，則會改變戰略，與宏達電達成協議或許是新策略的第一步。
蘋果的主要競爭對手是三星而不是宏達電，所以庫克應該是在想，何不利用同為Android平台的宏達電來磨損三星的市占率？即蘋果若是第一而三星是第二，宏達電則為「最有力的小三」，而為了讓宏達電更能與三星競爭，蘋果就要讓他無後顧之憂的發展市場，即可以不怕專利訴訟的纏身。
台灣高科技產業要如何面對如今的專利訴訟狀況
基於以上所述的兩件大訴訟案，第一案件，蘋果對摩托羅拉而言，波斯納法官的駁斥若被聯邦巡迴上訴法院肯定，則擬以逐步改良性專利作為攻擊武器就會變成廢紙，而在摩托羅拉案如蘋果所主張的薄弱專利一般，逐步改良性的專利就會被舉發、遭迴避、或只能索取不足支付律師費用之微不足道的權利金。故而，除非是基礎性的發明，國內廠商毋須申請擬以攻擊用的專利，則逐步改良性的專利只能用在防守性的反告，且因為專利訴訟案應該會大減，防守的必要也會跟隨而逐漸減少。
相反的，第二個大案，即蘋果對三星，高蘭惠法官的判決若被巡迴上訴法院肯定，基於逐步改良性專利的侵權訴訟案會大增，而薄弱的專利售價會飆漲，且天價的專利購買競賽會繼續。如是，台灣廠商就應該馬上擴大各智慧財產部門而拼命申請各色各樣的改良性專利，尤其包括外觀新式樣的專利。攻擊和防守的訴訟案會大增，尤其是美國專利律師會發大財。
是以，國內廠商務必對美國聯邦巡迴上訴法院對蘋果的兩件上訴案加倍注意。判決下來之後，筆者若有機會也會提供案判的解釋和對台灣廠商的影響分析。(7260字)
註解：
[註1] 許多國家的專利法是有所謂的「強制授權」條款(即Compulsory Licensing)，美國例外。
[註2] 專利侵權賠償問題可參考筆者的著作《美國專利訴訟關鍵案例解讀》第六章；書中有最新出版的《聯邦巡迴上訴法院給地方法庭法官的專利侵權訴訟賠償議題手冊》的全程翻譯。
[註3] 「利潤歸還」即英美契約法的「restitution」。
[註4] 「喬治亞／太平洋因素（基準）」是「Georgia-Pacific factors（rules）」。
[註5] 「整體產品的市場價值」是「Entire Market Value Rule」，簡稱「EMVR」。
[註6] 「權利金基礎」是「royalty base」或「indemnity base」。
[註7] 「分攤」即所謂的「apportionment」。因為一般會減少賠償金，美國專利律師會曾反對分攤，參考Sandoval, A.E., New Matter, State Bar of California, Intellectual Property Law Section, Vol. 34, No. 1, 2009.