在蘋果對安卓陣營展開賈伯斯所謂的熱核戰之後，手機通訊產業遍地烽火。而在宏達電、三星、Motorola等業者紛紛祭出標準必要專利反擊蘋果與微軟之後，更引出標準必要專利（standard essential patent, SEP）的適用問題，不但產生是否違反競爭法的問題，也引發標準必要專利權利人在承諾以公平、合理、不歧視（Fair, Reasonable and Non-Discrimination, FRAND或Reasonable and Non-Discrimination, 以下簡稱F/RAND）原則進行授權後，應該如何決定合理權利金的問題。
首先在競爭法領域，則以三星在歐洲與日本以標準必要專利控告蘋果、在美國請求ITC對侵害其標準必要專利之蘋果產品頒發禁制令、以及Motorola Mobility控告蘋果與微軟並請求法院頒發禁制令最受到各方的關注。隨著美國、歐洲、以及日本競爭法主管機關對標準必要專利權人運用申請禁制令，以排除競爭對手進入市場的策略採取反壟斷調查後，標準必要專利權人(特別是三星與Motorola)紛紛被迫與各國競爭法主管機關和解，使得問題暫歇。
例如Motorola在與司法部和解的條件之一，就是同意以仲裁的提出作為先行程序，縱使在協商不成或潛在被授權人向法院提起訴訟的情況，仍不能聲請禁制令。而三星在歐洲也承諾未來五年內，將不會在歐盟根據其智慧型手機與面板相關的標準必要專利技術請求核發任何禁制令。
雖然有關濫用專利的問題稍歇，但是在與標準必要專利實施攸關的權利金問題，特別是在權利人已經承諾採F/RAND原則授權的前提下，其合理權利金應如何收取，卻是方興未艾，持續引發爭議。對於此等高度爭議的問題，於美國法院連續在四件標準必要專利案件中作出有關合理權利金的判決之後，也使得標準必要專利的合理權利金問題浮現出一個新方向。若此種趨勢持續，將有可能改變目前業者爭相爭取將專利納入標準的策略，甚至有可能改變權利人未來的專利策略。
所謂標準必要專利是指基於某一標準制定組織(SSO)所制定的產業標準，為進行產品製造或提供服務提供時不可或缺的專利。當專利被納入標準，就會產生鎖定效應，由於相關業者若要符合標準，就必須使用標準必要專利，這不但使專利技術間的競爭因此被排除，更使得所有權人的議價能力大增。
而標準必要專利問題之所以引發各方重視，則是始自於Rambus案的爭議。該案涉及Rambus在標準制定組織固態技術協會(JEDEC)制訂雙倍速率同步動態隨機存取記憶體(DDR)標準時，未適當揭露其專利申請爭議而生。而在該案發生之後，為了防止濫用標準必要專利，國際間重要的標準制訂組織都紛紛訂定或修改其智慧財產權政策(IP Policy)，對涉及標準的專利揭露與利用等問題，訂定其基本的遊戲規則。而絕大多數的標準制訂組織，對於標準必要專利都採取所謂的F/RAND原則，也就是說，標準制定組織在專利納入標準之前，都會根據其智慧財產權政策，要求權利人承諾依照F/RAND條件將其專利授權給所有製造使用或銷售相關產品之人。若是違反F/RAND的承諾，就會出現專利劫持的問題，包括各種各樣的濫用專利權行為(如高額的權利金)。
雖然如此，除了少數標準必要專利是採免費或是事先公告收取固定權利金外(例如大陸的影音標準AVS透過專利池模式僅收一元人民幣、MPEG專利則採菜單模式由利用人自行選擇所欲授權利用之範圍)，絕大多數的標準制定組織對於如何確定公平合理，以及對權利金所生的爭議如何處理都未能有詳細的規範，也因此究竟標準必要專利應收取的權利金費率如何方屬公平合理？是否專利權人說了算？若利用人不服，應如何解決爭議？都不免產生爭議。而其間的爭議，在這場仍未停歇的專利熱核戰中更被充分的凸顯出來。
對於各界所關切標準必要專利之合理權利金問題，隨著美國一年內出現四件法院判決(也就是Microsoft、Ericsson、Innovatio和Realtek)也出現一些變化，且若就這四件具體判決綜合觀察，似已顯現出一個大概的方向，雖然這些案件尚未確定，但是若獲得維持，或其他法院陸續跟進，將有可能對標準必要專利的合理權利金爭議形成解決的基礎。
首先，第一件判例Motorola Mobility控告微軟的案件中，Motorola Mobility指控微軟的XBOX侵害其包括H.264、數位影音編碼技術、以及Wi-Fi無線網路等標準必要專利(Motorola也基於同樣專利控告蘋果)，並要求微軟應支付XBOX銷售價格2.25％（大約6-8美元）作為合理的權利金，但是微軟僅願支付每台約1美元的權利金。由於雙方差距過大無法達成協議，因此Motorola乃正式控告微軟。
而在2013年華盛頓州西區聯邦地方法院的判決中，法院雖然認為微軟構成侵權，但認為Motorola既然已經承諾依據合理與不歧視(RAND)原則進行授權，故根據RAND的原則認定合理權利金。而其結果，不但未依Motorola所主張的以終端產品售價為準，反而是以該專利所涉及的零組件為準，此外權利金比率亦遠低於Motorola所主張的金額。由於法院認定Motorola所主張的標準必要專利占Wi-Fi約3000件專利中的11件，雖然Motorola主張僅’898專利的價值即佔全部專利組合的40％至50％，但法院卻判決，其中H.264專利組合的RAND權利金比率範圍之上限值為每單項產品16.389美分，下限值為0.555美分，平均為0.555美分；至於802.11專利組合的RAND權利金比率範圍之上限值為每單項產品19.5美分，下限值為0.8美分，平均為3.471美分，等於微軟每台只要支付0.03471美元的權利金，較Motorola所要求的6-8美元大幅降低，使得Motorola收到權利金大失血。
第二件判例，在Ericsson控告台灣業者友訊(D-Link)、宏碁子公司Gateway, Netgear, Dell, Belkin等公司的案件中，Ericsson主張友訊等業者侵害其US6,772,215、US6,330,435、US6,466,568、US6,424,625與US 6,519,223等涉及PCMCIA插槽或筆電內建無線通訊模組的Wi-Fi技術。經陪審團決定，被告等確實侵犯’215、’568與’625等專利。但對於權利金的部分，雖然Ericsson主張被告等應就其標準必要專利組合支付每單位0.50美元權利金，但德州東區聯邦地方法院最後卻認為該三項標準必要專利之合理權利金為0.15美元，較Ericsson所主張的金額減少近70%。
在第三件案件，非專利實施實體Innovatio指控諸多業者侵害其所持有之19項與Wi-Fi有關的專利，伊利諾州北區聯邦地方法院在2013年的判決中雖判決被告侵害Innovtio的標準必要專利，但是在根據RAND原則決定合理權利金時，法院也大幅減低Innovatio所要求之權利金比率。
在本案中，法院認定涉案之晶片均價為14.85美元，晶片製造商每銷售一片Wi-Fi晶片可得到的邊際利潤為12.1%，故其利潤為1.80美元/晶片。其次，法院估計系爭Wi-Fi標準含有約3000項的標準必要專利，而前10% (300件，包括Innovatio的19件專利) 的標準必要專利占該標準的84%價值，因此法院乃根據此等價值分配，根據RAND原則計算使用人所應支付的合理權利金，也就是將全部利潤1.80美元乘以84% = 1.51美元，再乘以Innovatio所持有的專利比率（19/300），得出Innovatio所能請求的合理權利金為每一晶片9.56美分，其金額也遠低於Innovatio所請求之金額。
最後在2014年2月瑞昱半導體(Realtek Semiconductor)與LSI的侵害案件中，LSI主張瑞昱侵害其二件有關Wi-Fi的標準必要專利。陪審團也判定瑞昱侵權，但是對於其LSI應可請求的合理權利金，加州北區聯邦地方法院認定LSI的兩項專利價值僅占Wi-Fi約3000項標準必要專利的0.19%，因此並未根據LSI的請求判決，而僅判決瑞昱應賠償382.5萬美元的損害賠償。
從上述涉及標準必要專利與F/RAND原則的四件判決觀察，可以清楚的了解，法院與陪審團都並未採納原告所主張的合理權利金計算標準。最明顯的案例，就是在Motorola控告微軟的案件中，若依Motorola所主張的合理權利金，也就是XBOX售價的2.25%計算，微軟一年可能要支付40億美元的權利金。但是若依法院所判決的合理權利金，則微軟每年僅需支付180萬美元，可見其間差異之鉅大。
另一個特別值得注意的發展，就是所有這四件案件，都不是根據目前業界習慣或是權利人所主張，也就是按產品終端售價支付一定百分比作為合理權利金，反而是根據該專利相關的零組件的價格，與標準必要專利占該零組件整體技術貢獻度的比率來計算，例如在Innovatio, Realtek兩案中，法院都根據F/RAND原則，根據專利價值所占比率來計算其真正的合理權利金，而在Ericsson與Realtek案中，則是由陪審團做出決定。
而在美國法院的此種態度之下，值得特別注意的是大陸發改委也開始採取類似的態度，對高通（Qualcomm）展開反壟斷的調查。根據業界估算，一台智慧型手機售價約400美元，零組件成本約120美元，而通訊晶片約占10-15美元，但是業者支付的權利金卻高達60美元，若按此估計，未來4G的通訊晶片的權利金占整體手機價值比率有可能高達25-30%，但歐洲電信標準化協會(ETSI)的3G無線通訊業使用智慧財產權報告書中，則認為3G手機標準必要專利權人所應收取的權利金應為個位數字。高通雖然也同意F/RAND，但高通則對3G收取手機售價5%的權利金，對4G收取4%的權利金，再加上其他標準必要專利權人也要求支付權利金，使得2013年大陸手機業者的利潤不到0.5%，也因此被發改委根據大陸反壟斷法第17條，也就是禁止具有市場支配地位的經營者，「以不公平的高價銷售商品」進行調查。
由於，美國法院對標準必要專利未來的發展趨勢與可能的結果提供了一些觀察與判斷的依據，再加上大陸發改委也有類似思維並對高通展開調查，未來勢必會對標準必要專利所應收取的合理權利金出現較為具體的判斷原則。若此種趨勢持續，則專利權人將專利納入標準的誘因也可能會因此而降低，甚至可能導致專利權人改變其專利政策，也就是不見得會將最有價值的專利全部納入標準，而會採一部分納入，一部分不納入的模式處理，以規避標準必要專利權利金趨勢朝向偏低發展的現象。未來標準必要專利將如何發展，目前正是一個轉捩點，值得業者注意觀察。(3560字)
撰稿者：馮震宇
政大特聘教授；政大法律系教授