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專利蟑螂的緣起跟滅絕:淺論如何跟蟑螂打交道

關鍵字:專利蟑螂patent troll
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科技產業資訊室 - 舒安居律師 發表於 2014年8月25日


Patent troll一詞大約發跡於1993或1994年。台灣為什麼會翻譯成「專利蟑螂」呢?科技業者理論上有著窮究的精神,但是在這件事上,各界訊息卻是一片迷濛。有的網站上寫著:「Patent troll專利流氓,又稱專利蟑螂..」,然後就逕自介紹起patent troll的沿革,似乎對於「蟑螂」一詞,避之唯恐不及。[註一 ] 根據初步的檢索,蟑螂一詞應非來自於patent troll的母國。觀諸大陸過去在翻譯名詞上的保守態度[註二],此一名詞出自對岸的可能性並不高。反之,台灣的房屋法拍業很早就有所謂的「海蟑螂」一詞,泛指佔據法拍屋,利用各種手段威脅法拍屋得主拿出贖金就範的投機人士。考據「蟑螂」一詞的緣起,科技界似乎興趣缺缺[註三]。或許正因如此,patent troll一詞的翻譯莫衷一是。其實「名詞」代表著定義,要瞭解一個特定角色的行為模式,其實從給予它的名詞中,就可以讓民眾有較清晰的概念。本文花這些篇幅探索「蟑螂」的由來,其實也是在探討patent troll這個角色特定的行為模式。

是「蟑螂」還是「流氓」?

為什麼稱「蟑螂」比稱「流氓」,甚至「地痞」要好?這牽涉到蟑螂究竟是不是個好東西?蟑螂又名「小強」,考古學界尊其為「活化石」。本文標題提到「蟑螂的..滅絕」,其實蟑螂已在地球活躍三億四千五百萬年,相信在可見的將來,蟑螂的本尊跟它在專利界的分身都還會繼續很「強」地存活下去。大作家夏元瑜[註四]有一本書叫「以蟑螂為師」,書中稱蟑螂為「仁義禮智信」五德俱全[註五],凡順天理、應人情者,在天地間自然可以綿延不絕。專利蟑螂順應法律生態,符合人性自利本質,相信這門行業在專利界的壽命應該也不短。

專利蟑螂邪惡?那專利大廠呢?

Patent troll的角色爭議與蟑螂相較,有過之而無不及。要探討應對patent troll專利蟑螂之道,還是得先從瞭解此一爭議角色的本質開始。[註六]對專利蟑螂的撻伐,已經散見中外各大媒體。對其指責無非是「邪惡」、「強大」[註七]。換個角度看,如果今天是微軟或三星或蘋果拿著手上的「專利」對著一個無助的被告,要求被告:pay up or else(不付錢你就等著瞧),這些批評者難道就認為這是「堂堂之師」、「師出有名」?對被告而言,不管是被專利蟑螂追訴,或是所謂國際知名廠商追訴,這個無助的小公司真正的心聲只有一個:「討厭」!專利是個兩面刃,當你用它來追訴其他廠商時,它是個虎虎生風的利器;當你被人家的專利追訴時,它就是個惱人的玩意兒。這也是為什麼本文一開始要花時間去闡述:「蟑螂」比「流氓」、「地痞」更能貼切地形容patent troll的所作所為。Patent troll的所作所為,在本質上[註八]跟所謂專利大廠所建立的patent portfolio 或者patent barrier並無不同。現在各家廠商在發展自己的專利時,第一件事都是要求工程師、律師們不只是弄出一項專利,還要有一個roadmap去發展出整套專利。這其中自然有很多專利只是備而不用,擺著當「武器」的。所以,持平來說,專利蟑螂的心態固然可議,他們的舉止卻完全是這套法規下,符合經濟原理的自然運作,而且大家基本上都在做同樣的事,只是專利蟑螂只做這一件事,而且因為做得「很成功」,而致天怒人怨。

本文認為專利蟑螂的作為,是法規原始設計的目的,加上經濟原理運作下,所產生的自然結果。因為蟑螂是最能順應自然規律的生物,所以他們可以活的長長久久,雖讓人們討厭,卻無損他們的生存本領。蟑螂是符合自然規律的生物,專利蟑螂也是。筆者不自量力,想藉John Nash[註九]的博奕理論(game theory)來替專利蟑螂的行為模式找一個規律。這個模型很克難,但或許有拋磚引玉之效:

目標 專利蟑螂強力要求 專利蟑螂亂槍打鳥
目標抵死不從 (甲)3, 2 (乙)1, 4
目標百依百順 (丙)0, 5 (丁)1, 4

表一、專利蟑螂跟追索目標間的囚徒困境(PD)

專利蟑螂的追索模式,概分兩種:一種是挑選過目標後,強力出擊。此種模式往往是針對已經有相當產量或特定名聲的廠商。另一種是所謂的「亂槍打鳥」,也就是無差別殺人,只要你在產業會員名錄上,就有可能收到一份demand letter[註十]。表格內的數字代表專利蟑螂及鎖定目標各須付出的成本(專利蟑螂成本,目標成本)。假設兩方成本總計是5[註十一],蟑螂輕鬆地亂槍打鳥,散彈射擊,它的成本負擔最輕,但是被它鎖定的目標不管是反擊也罷,順服(乖乖付錢)也罷,相對地成本都不輕。反過來看,當專利蟑螂鎖定某特定目標時,如果特定目標乖乖就範,專利蟑螂輕而易舉的就有銀兩入袋。但如果特定目標抵死不從,甚至反擊時,專利蟑螂所需付出的成本跟它開口所能要到的,往往就不成比例(3:2)。如果本文這個粗糙的表格,可以完全地反應蟑螂跟其目標間的行為模式的話,專利蟑螂的行為從經濟學上來看,有完全的誘因。簡單地說:蟑螂的行為是一本萬利,莫怪乎據統計,僅2011年美國一地專利蟑螂就告了2150間公司,相關訴訟案高達6000個。[註十二](甲)- (丁)四個方格內,除了(甲)方格中,專利蟑螂需要付出一定代價外,基本上幾乎所有的行動選項,都是對專利蟑螂具有十足「誘因」的行動方案。

符合經濟原理的解決方案,才是最有效的應對策略

所以,用另一個角度來解讀專利蟑螂:如何因應專利蟑螂,也許最佳方案未必是如Colleen Chien[註十三]文中所述「不理它」,因為不理它,未必能夠摒退它,尤其是當它已經鎖定「你」為目標時。從經濟學角度來看,只有當行為者的「付出」與「收穫」不成比例時,行為者基於「理性」的思考,才能夠勸服它自己收手。所以當專利蟑螂被推入(甲)方格的困境時,它有兩個選項:一、打官司,自己忖度手上的專利是否可以在法院上「一擊必殺」;二、官司上的開銷,是否可以保證得到回收。這也是美國總統歐巴馬在2013年公布的立法行動建議方針[註十四]所針對的方向:無非是墊高蟑螂的行動成本,讓其在出手前考量亂槍打鳥的代價。這其中有幾項值得稍微一提:

  • 白宮行動方案中的第二項,允許法院酌情考量給予被告(就是被蟑螂鎖定的目標)訴訟費用補償。如果法院認定專利蟑螂是濫用訴訟程序時,被告可以要求原告負擔其律師費用;
  • 白宮行動方案第五項,允許國際貿易委員會採用一般訴訟程序中的四項要件考量[註十五]。

白宮同時公布的行政部門行動中,也強調了ITC未來執行「禁止進口命令」時,會以更審慎的態度為之。總之,所有的行政努力、立法目標改進,目的在於讓專利蟑螂的行為誘因降低到最小,使其在行動前能考量付出的代價與可預期的收穫。

專利蟑螂是種經濟的尋租行為

但這一切是否能徹底消除一般廠商(尤其是新創公司)的小強夢魘呢?筆者認為這種期待是過度樂觀,而且還是忽視了最基本的經濟誘因。筆者曾經服務的「中型電子大廠」曾經碰到這麼一個有趣的例子。對方是間專利公司,當年在類比電視時代曾經發明過很有名的「內容控制晶片」,也廣為各大廠牌電視公司採用(所以這可以叫NPE嗎?)。但是到了數位電視、數位內容時代,電視節目的控制[註十六]可以用軟體方式為之,這間公司的專利價值自然大減。該公司發起一波掃射行動,觀乎其提告對象,幾乎涵蓋史上所有影音設備製造商,自然也追到那間「中型電子大廠」。公司請了美國赫赫有名的大事務所,裡面有個台籍的美國專利律師。該律師有兩個機電相關碩士,一個物理碩士,一個電機博士。但是綜觀全程,其實他寫的就是一般事務所新進律師寫的答辯狀(response to discovery requests)。這麼一來一往,不過就短短兩三個月,我方事務所也不過就是輕描淡寫地給了這麼一份簡單文件,跟原告打了幾通電話,帳單已逼近十萬美金之譜。這時公司高層已知騎虎難下,而這位台灣之光的律師也知道這樣子下去,將會嚇跑這隻台灣肥羊。問了問原告希望的和解金額(五到八萬美金),再比對一下繼續下去的訴訟費用(一審開打前,律師估計約再需廿萬美金),最後雙方以三萬美金和解。

對於專利蟑螂的最大誘因,其實在於廠商在評估訴訟費用節節攀高後,往往願意以較少金額與專利蟑螂和解,擺脫蟑螂追纏的困擾。但是蟑螂面對越來越敵視的環境,尤其是美國政府的立場是支持被訴廠商向蟑螂索討律師費用後,是不是還會有這麼多的廠商願意跟蟑螂和解,這有待觀察。說穿了,專利蟑螂是順應專利法的生態環境,順勢而生的一種尋租(rent seeking)行為,當法律允許專利擁有者追求利益的極大化時,伺機突襲專利弱者,是一種自然的趨勢。

企業應長期投資智權法務才是應付patent troll最佳策略

面對專利蟑螂的騷擾,台灣公司應該長期對專利法務的投資,才是最佳應對策略。仔細分析上述個案:台灣公司低估了美國訴訟的費用,自己的法務團隊也缺乏這方面的經驗,所以雖然對方也因為節節高升的費用支出而最後同意縮手,但是自己方面付出的代價過高,使得整個行動不夠圓滿。如果公司自己能擔負起較多的一審準備程序,適當輔助律師事務所的專業協助。這整個案子最後讓對方收手,而自己成本支出不致太離譜的可能性頗高。專利蟑螂也是地球的動物,所以他們一言一行也是需要耗費資源的。證諸本案幾家大廠發憤圖強,誓不與蟑螂和解的堅決果斷,逼得蟑螂最後還是摸摸鼻子退場。可見得堆高對手成本,而審慎控制自己成本的「策略」,在目前來看,還是最可行的方案。

當然如何控制己方成本,其實牽涉到的是公司內部的教育訓練及人才培育。台灣公司普遍輕忽法務人才,尤其是跨國法律人才的培養,會造成事故發生時,必須過度仰賴外部事務所,這對一些中大型的公司其實反而是不智的投資。墊高對手成本另一個可行的方案是:要求對方提出明確的請求項比較表(Claims Comparison Chart),這個簡單的要求可以看出對方究竟是有備而來,還只是停留在亂槍打鳥的階段。當然有時候專利蟑螂的奮戰決心也不可輕忽。筆者就曾碰過要求對方提供比較清單,但是對方一再地顧左右而言他,只希望親自來公司拜望小弟。這種完全不按教戰手冊程序進行的攻防,讓我這呆頭鵝楞了幾秒鐘,不知道該怎麼回應。

Colleen Chien的文章[註十七]詳實地分析了專利蟑螂對新創公司的傷害,並且也提出了幾個建議方案。本文則是偏重於如何消減蟑螂的誘因,使其不再輕率地以為台廠都是待宰的羊牯。當然重點還是在如何破解對方的專利訴求,唯有攻擊才是最佳的防禦。但攻擊是需要日積月累的培養基本功夫,在專利檢索、專利申請、專利異議上下的功夫,都是需要長年練兵,而且需要跨領域、跨文化的培訓人才。有興趣的朋友不妨參閱筆者上一篇文章:廠商的逃生之道。其實這一系列的文章上下呼應,環環相扣。廠商不可能有白吃的午餐,要想有平順的經營環境,對於專利法務這塊的投資顯然得加大力道。所幸的是:這是個一本萬利的投資,相較於訴訟動則上百萬甚至數百萬美金的代價,廠商在人才、專利上面的投資顯然規模小的多,但回收則既豐且盛,聰明的廠商應該看得透這點的。(5699字;表1)

參考前期文章:美國新專利法實施後,被追訴廠商的「逃生」門道解析

 

 

附註:

註一、Joff Wilde, NPEs, Chinese Style, IAM Magazine, May 24, 2011.作者自承用「cockroach」這詞兒來形容patent troll是他從未見過的。以此可以推斷:patent troll跟patent cockroach分屬東西方文化,詞義雖同,卻非一脈相承。

註二、有一說法:好萊塢科幻夯片The Day After Tomorrow,在台灣上片時翻成「明天過後」;在大陸則是直譯為「後天」。如果此說為誤傳,尚請方家指正。

註三、筆者年輕時在報社當差,幹國際新聞中心記者。有時興之所至,發想出一些新鮮譯詞,編審謬讚「這個詞兒好,我都沒想到」,就這樣上了版面。因為粗俗易懂,某些新創詞也就這麼流傳下來。但是要創作者自承「原兇」,恐亦強人所難。猜想「專利蟑螂」一詞,應該也是這種機緣下,口耳相傳地留用下來。

註四、夏元瑜:1909 – 1995。祖籍杭州,出生北平。為台灣動物標本界的祖師爺。著作等身,出版社稱其為「幽默大師」。

註五、有興趣研究蟑螂德性的讀者,可以買這本書(九歌)。否則網路上可以找書摘。洪銘政:突破蟑螂的舊有觀念 -- 我看《以蟑螂為師》(年代不詳)。

註六、 Patent troll又稱non-practicing entity (NPE)或patent assertion entity (APE)。簡單地說,它拿了專利只是為了索錢,而不是為了真正施行發明。大家都認定「發明」就是為了施行,卻常忘了美國專利中有所謂的「prophetic examples」是憑空想像出來的發明。其實這種「假科學」下的發明專利(比如說「時光機器」),真正的目的除了唬人外,本就是用來跟大家討錢的。

註七、稱其「邪惡」,主要因為專利蟑螂開口就是要錢,而且不管被告者是大、是小,越小越好欺負。稱其「強大」,除了它們常常連科技巨人,如Apple、三星都敢捋虎鬚外,有些被人形容為「蟑螂」者,本身也十分的強大,如高速記憶體大廠Rambus。

註八、王詩韻、林詩萍編譯:美立法打擊專利蟑螂,蘋果等大廠按讚(自由時報,Nov. 22, 2013, 6:10 am)。報導中引述經濟部智慧財產局副局長李鎂,表示雖然「專利蟑螂」使用專利的目的是興訟,而非商品化,但「專利蟑螂」仍然擁有其權利,加上專利法並無強制規定專利一定要商品化,恐怕世界各國均仍難以制定法令來限制。

註九、John Forbes Nash, born on June 13, 1928。現年86歲,定居西維吉尼亞州。2001年的奧斯卡金獎巨片「美麗心靈」(A Beautiful Mind)以他的故事為藍本。其人智慧光芒顯耀,生活充滿爭議。

註十、Colleen Chien, Startups and Patent Trolls, Legal Studies Research Papers Series (Santa Clara University School of Law, Sep. 2012)。這篇文章網路上有大量引用、轉載,主要解釋專利蟑螂對新創公司的危害,以及建議公司因應之道。其中一點建議公司收到demand letter後,可以考慮不理它。那是因為專利蟑螂很多時候是亂槍打鳥,並不一定在意每家收到信的公司是不是都會回信。但反過來說,也有可能當你公司收到專利蟑螂的權利主張時,對方已經徹底研究過你公司的專利彈藥庫,也瞭解你產品的市佔跟營收。

註十一、實務上,蟑螂跟目標兩方的成本支出並不是一個函數關係。但一方對成本(cost)支出的耐受力,相對會對對方造成壓力。也就是老子越花得起錢跟你抬槓(己方成本支出壓力較小),對方的成本支出壓力可能就越大。所以雙方的成本支出還是有個籠統的負相關函數關係。

註十二、 Rebecca J. Rosen, Study: Patent Trolls Cost Companies $29 Billion Last Year (the Atlantic, Jun 29, 2012, 7:37 am)

註十三、請參考註10引用文章。

註十四、Fact Sheet: White House Task Force on High-tech Patent Issus (White House Office of the Press Secretary, June 4, 2013)

註十五、Four-factor test: irreparable injury, monetary damages insufficient, hardship favors plaintiff, and public interest。不要搞錯,這四個標準在一般民事訴訟案件中,行之已久。專利訴訟一向是認定專利局核發的專利是有效的,而且在國際貿易委員會(ITC)的行政訴訟程序中,原告(專利蟑螂)的舉證責任門檻較低,所以往往造成蟑螂在ITC橫行,輕易地就可以要求ITC禁止對方產品進口,以壓迫目標和解。美國行政部門今後將以較高標準(一般民事訴訟標準)來衡量原告(蟑螂)請求禁止對方產品進口之要求是否合理。

註十六、parental control

註十七、周欽華:我的創業公司被咬了怎麼辦?10個對付專利蟑螂的方法 (有物報告,Oct. 16, 2012)。周律師的文章針對專利蟑螂的應付之道有許多的介紹,讀者有興趣可以自行搜詢參閱。


 
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